Il Legislatore, con legge 11 settembre 2020, n. 120 di conversione del d.l. n. 76/2020 (c.d. decreto Semplificazioni), preoccupato di far venir meno la “paura della firma” e di limitare la responsabilità penale degli amministratori pubblici per facilitare la ripresa delle opere pubbliche e il rilancio dell’economia del paese, ha innovato il reato di abuso d’ufficio ex art. 323 c.p. : segnatamente l’art. 23 Decreto semplificazioni ha sostituito il sintagma “in violazione di norme di legge o di regolamento”con la formulazione più restrittiva “in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità” .
Art. 323 cp Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da uno a quattro anni.
La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno un carattere di rilevante gravità.
Le novità introdotte dal cd decreto Semplificazioni, sono tre, come evidenziato dalla sesta sezione della Corte di Cassazione ( sent. n 8077/21)
“Fermi restando l’immutato riferimento all’elemento psicologico del dolo intenzionale e l’immodificato richiamo alla fattispecie dell’abuso di ufficio per violazione, da parte del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio, dell’obbligo di astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti (ipotesi di reato che non è variata nei suoi elementi costitutivi), il delitto è ora configurabile solamente nei casi in cui la violazione da parte dell’agente pubblico abbia avuto ad oggetto “specifiche regole di condotta” e non anche regole di carattere generale; solo se tali specifiche regole sono dettate “da norme di legge o da atti aventi forza di legge”, dunque non anche quelle fissate da meri regolamenti ovvero da altri atti normativi di fonte subprimaria; e, in ogni caso, a condizione che quelle regole siano formulate in termini da non lasciare alcun margine di discrezionalità all’agente, restando perciò oggi escluse dalla applicabilità della norma incriminatrice quelle regole di condotta che rispondano, anche in misura marginale, all’esercizio di un potere discrezionale (in questo senso v. Sez. 6, n. 442 del 09/12/2020, dep. 2021, Garau, non massimata; Sez. 5, n. 37517 del 02/10/2020, Danzè e altri, non massimata).
Inoltre “è possibile fondatamente ritenere che il legislatore della novella, stabilendo che l’abuso di ufficio sia configurabile solo nel caso di “violazione di specifiche regole di condotta […] dalle quali non residuino margini di discrezionalità”, abbia inteso far riferimento non solamente ai casi in cui la violazione ha ad oggetto una specifica regola di condotta connessa all’esercizio di un potere già in origine previsto da una norma come del tutto vincolato (cioè di un potere del quale la legge abbia preordinato l’an, il quomodo, il quid e il quando dell’azione amministrativa); ma anche ai casi riguardanti l’inosservanza di una regola di condotta collegata allo svolgimento di un potere che, astrattamente previsto dalla legge come discrezionale, sia divenuto in concreto vincolato per le scelte fatte dal pubblico agente prima dell’adozione dell’atto (o del comportamento) in cui si sostanzia l’abuso di ufficio“
Tali indicazioni legislative sono operanti in via retroattiva in virtù del principio di cui all’art. 2, quarto comma, cod. pen.
Come evidenza la sesta sezione della Cassazione (8057/21) “la nuova formulazione della fattispecie dell’abuso di ufficio, restringendone l’ambito di operatività con riguardo al diverso atteggiarsi delle modalità della condotta, determina all’evidenza serie questioni di diritto intertemporale”, infatti “ in linea di principio, non può seriamente dubitarsi che si realizzi una parziale abolitio criminis in relazione ai fatti commessi prima dell’entrata in vigore della riforma, che non siano più riconducibili alla nuova versione dell’art. 323 c.p., siccome realizzati mediante violazione di norme regolamentari o di norme di legge generali e astratte, dalle quali non siano ricavabili regole di condotta specifiche ed espresse o che comunque lascino residuare margini di discrezionalità. Con il lineare corollario per cui all’abolizione del reato, ai sensi dell’art. 2 c.p., comma 2, consegue nei processi in corso il proscioglimento dell’imputato, con la formula “perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato”.
In conclusione nell’applicazione del nuovo 323 cp al caso concreto, stante la disciplina generale, ai sensi dell’art. 2, co. 2 c.p. e dell’art. 673 c.p.p., si potrà verificare: l’archiviazione dei procedimenti in fase di indagine, il proscioglimento nei processi in corso e la revoca delle sentenze di condanna passate in giudicato, con conseguente cessazione dell’esecuzione delle pene, principali ed accessorie, e degli effetti penali della condanna
