La tematica della scriminante sportiva si ricollega all’ampio tema della natura delle cause di giustificazione e alla possibilità di estendernee analogicamente l’ambito applicativo ovvero di introdurre nuove tipologie in via interpretativa in deroga al divieto di analogia e alla riserva di legge.
Premesso che il principio di legalità interessa l’intera materia penale al pari dei suoi corollari non pare corretto porre la questione in rapporto al contrasto tra teoria bipartita ovvero tripartita se non anche quadripartita: secondo parte della dottrina le scriminanti vanno ricondotte all’ elemento oggettivo del reato, queste ultime sarebbero soggette al principio di legalità e ai suoi corollari precludendo ogni forma di estensione. Diversamente secondo la teoria tripartita la collocazione delle scriminanti in un’autonoma categoria strutturale del reato consentirebbe la deroga al principio di stretta legalità.
Come è noto determinate pratiche sportive si caratterizzano per violenza necessaria o eventuale che possono integrare gli estremi di una condotta tipica nella specie di percosse o di lesioni. Si ritiene che lo sport in quanto forma di esplicazione della personalità dell’individuo deve ritenersi riconducibile ai diritti della personalità tutelati dall’art. 2 Costituzione inoltre si evidenzia che l’ordinamento predispone organismi nazionali nonché una forma di giurisdizione speciale sportiva che consentono di ritenerle attività autorizzate e lecite nonostante si tratti di attività in alcuni casi rischiose. Alla luce di tale duplice ordine di argomenti è stato sostenuto che a fronte di condotte tipiche poste in essere dal soggetto attivo nell’esercizio di attività sportiva opererebbe la scriminante dell’esercizio del diritto (a l’rt. 51 cp) a praticare uno sport a condizione però che tutti i soggetti coinvolti accettino e rispettino le regole che disciplinano l’attività sportiva praticata con i loro rischi intrinseci.
Questa lettura è stata tuttavia criticata in quanto destinata a operare con esclusivo riferimento all’attività agonistica con esclusione quindi delle forme armatoriali e dilettantistiche di attività sportiva rilevando come accettare le regole del gioco riconduce il fatto all’interno della scriminante del consenso dell’avente diritto di cui all’articolo 50 cp in quanto chi partecipa al attività sportiva accetta preventivamente la possibilità di riportare lesioni o subire percosse. Anche questa interpretazione è criticabile innanzitutto perché ai sensi dell’art. 5 cc non è possibile far rientrare le lesioni permanenti oppure il decesso della persona offesa nell’alveo del consenso nonché per la carenza dei requisiti necessari del consenso stesso non essendo possibile autorizzare prima del fatto ogni lesione o percossa che possa verificarsi durante l’attività sportiva inoltre non è sempre facile individuare il soggetto che può dare questo consenso.
L’insufficienza del ricorso alle scriminanti tipiche ha portato la giurisprudenza ad affermare l’esistenza di “una causa di giustificazione atipica o meglio non codificata che trova la sua ragione d’essere nel fatto che la competizione sportiva e non solo ammessa ed anzi incoraggiata per gli effetti positivi che svolge sulle condizioni fisiche della popolazione, dalla legge dallo Stato,e ritenuta dalla coscienza sociale come un’attività se è positiva per l’armonico sviluppo dell’intera comunità”(Cass n.8910/2000). Secondo i giudici di legittimità “ in virtù di un procedimento di interpretazione analogica resa possibile dal fatto che essa è in bonam partem è possibile individuare le cause di giustificazione non codificate “tra le quali rientra l’esercizio dell’attività sportiva che ha fondamento analogo rispetto alle scriminanti tipiche nella “mancanza di un danno sociale”. La sentenza del 2000 precisa inoltre che negli illeciti sportivi “rientrano tutti quei comportamenti che pur potendo talvolta costituire infrazione alle regole del gioco comportanti penalizzazioni per il giocatore o per la sua squadra, non sono penalmente perseguibili perché non superano la cosiddetta soglia di rischio consentito nell’esercizio di quella specifica attività sportiva. Soltanto il superamento di tale soglia che ovviamente varia seconda dello sport e della maggiore minore carica di violenza sportiva richiesta per il suo esercizio renderebbe i comportamenti lesivi perseguibili penalmente a titolo di dolo di colpa”.
Più precisamente laddove “ il fatto lesivo si verifichi perché il giocatore violi volontariamente le regole del gioco disattendendo i doveri di lealtà verso l’avversario dovrà riconoscersi natura colposa alla responsabilità del reo che ha commesso la violazione al fine di “ raggiungere il risultato ad ogni costo e quindi anche violando le regole del gioco”. Qualora invece “ la gara sia soltanto l’occasione dell’azione volta a cagionare l’evento oppure quando il comportamento posto in essere dal giocatore autore del fatto lesivo non si è immediatamente rivolto all’azione di gioco, ma piuttosto ad intimorire l’antagonista e a dissuaderlo dall’opporre una qualsiasi contrasto pure a punirlo per un fallo involontario” sarà configurabile una responsabilità dolosa in quanto il giocatore ha perseguito un fine è del tutto estraneo alla competizione.
(Questa posizione è stata confermata dalla sentenza n. 9559 del 2016 con cui la corte si è pronunciata su un incontro calcistico).
In estrema sintesi la Cassazione ha qualificato come:
- colposa la responsabilità del reo che abbia volontariamente violato le regole di gioco ma per fine attinente alla competizione sportiva;
- dolosa l’azione commessa in violazione delle medesime regole di gioco ma dettata da fini estranei all’attività sportiva.
La dottrina ha criticato l’impostazione seguita dalla Cassazione ritenendo possibile superare ogni questione relativa all’ammissibilità e alla concreta configurabilità di una scriminante atipica sportiva ritenendo che l’esercizio dell’attività sportiva nel rispetto delle regole del gioco sia privo di rilevanza penale già sul piano della tipicità del reato in quanto il superamento del rischio consentito costituisce elemento comune alle fattispecie colpose commesse nell’ambito di attività pericolose ma socialmente utili: si pensi alla circolazione stradale la cui utilità sociale è considerata prevalente rispetto al rischio insito nell’utilizzo di autovetture escludendo così, sul piano della tipicità, la rilevanza penale della condotta fintanto che risultino rispettate le norme cautelari che regolano la circolazione stradale (la cui violazione implica responsabilità penale in forma colposa del conducente salve le ipotesi in cui sia ravvisabile il dolo, anche nella forma eventuale, del soggetto il agente.)
In conclusione per la Giurisprudenza è possibile ritenere configurabile la scriminante sportiva laddove il fatto lesivo si verifichi in conseguenza della non volontaria violazione delle regole del gioco o nel rispetto delle stesse diversamente per la dottrina nei casi descritti l’attività sportiva risulta priva di rilevanza penale perché svolta nell’ambito delle regole che disciplinano l’attività sportiva.
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