Un delicato problema di compatibilità con la CEDU si è posto con riguardo all’istituto della cd confisca urbanistica, misura patrimoniale, disciplinata dall’art. 19 L. n. D7/85 ora riprodotto dall’art. 44, co 2. DPR n. 380/2001 secondo cui “ la sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni, abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite. Per effetto della confisca i terreni sono acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del comune nel cui territorio è avvenuta la lottizzazione. La sentenza definitiva è titolo per la immediata trascrizione nei registri immobiliari”.
La confisca in questione costituisce, per la nostra giurisprudenza, una sanzione amministrativa che il giudice penale deve disporre allorché accerti la sussistenza di una lottizzazione abusiva in funzione di supplenza rispetto alla pubblica amministrazione e che può essere disposta anche nei confronti del terzo acquirente in buona fede (Cass. Sez III 20 maggio 2014 n.20636).
Giudici nazionali vs corte edu
La natura amministrativa veniva desunta, prima dell’intervento dei giudici di Strasburgo, dal riferimento normativo al mero “accertamento” della lottizzazione abusiva. La confisca era quindi irrogata oltre che con la pronuncia di condanna anche con la sentenza di proscioglimento a condizione che fosse emersa la materialità del reato ossia la lottizzazione abusiva con esclusione quindi della sola ipotesi di assoluzione perché il fatto non sussiste. La natura di sanzione amministrativa con conseguente sottoposizione ai principi della legge n. 689/1981 (necessità quantomeno dell’elemento psicologico della colpa ai sensi degli artt. 2 e 3 della suddetta legge) ed esclusione dei terzi in buona fede da raggio d’azione della misura veniva così riconfermata nella giurisprudenza nazionale successiva
Diversamente con due distinte decisioni del 30 agosto 2007 e 20 gennaio 2007 entrambe relative al caso Punta Perrotti, la corte di Strasburgo ha affermato la contrarietà con l’art.7 CEDU e sostenuto la natura penale della confisca urbanistica italiana escludendo la prevedibilità del carattere abusivo della lottizzazione sottoposta al suo esame.
Confisca urbanistica e prescrizione
Secondo la corte costituzionale l’estinzione del reato per intervenuta prescrizione non è ostativa all’applicazione della confisca potendo la stessa essere applicata allorquando sia stata comunque accertata la sussistenza del reato in tutti sugli elementi. Non è necessario cioè un formale pronunciamento di condanna (Corte cost n. 239/2009). Diversamente per la corte EDU la confisca urbanistica in caso di dichiarazione di estinzione del reato per intervenuta prescrizione non è applicabile pena la violazione dell’art. 7 e dell’art 1 Prot. 1Cedu ( Corte EDU, 29 ottobre 2009, Varvara c Italia). Più precisamente la confisca urbanistica per i giudici di Strasburgo ha natura sostanzialmente penale pertanto presupposto per la sua applicazione deve essere una formale pronunciamento di condanna. Si assicura in questo modo una tutela assoluta al diritto di proprietà impedendo che tale diritto venga sacrificato sul mero presupposto di un accertamento incidentale di responsabilità.
La giurisprudenza nazionale successiva si è chiesta se l’indirizzo seguito dalla corte EDU sia compatibile con alcuni principi costituzionali quali la tutela dell’ambiente, del patrimonio artistico e la corte costituzionale con decisione n. 49/2015 ha dichiarato inammissibile le questioni rilevando che:
- essi avrebbero dovuto avere per oggetto non già il citato articolo 44 ma la legge nazionale di adattamento dell’ordinamento nazionale alla CEDU;
- che la sentenza Varvara non è comunque inequivoca nell’affermare la necessità della condanna quale condizione della confisca;
- si valorizza una lettura alternativa in forza della quale la corte EDu ha inteso pretendere non un formale pronunciamento del giudice ma in omaggio ad un approccio sostanziale un accertamento pieno della responsabilità;
- che in ogni caso la sentenza Varvara rappresenta una pronuncia isolata della corte mentre invece l’obbligo del giudice nazionale di interpretazione conforme sussiste solo a fronte di un orientamento Cedu consolidato.
Successivamente la grande camera della corte Edu con sentenza 28 giugno 2018 resa nel caso GIEM e altri c. Italia afferma l‘efficacia vincolante l’autorità interpretativa di qualsiasi sentenza della corte EDU smentendo implicitamente l’affermazione della corte costituzionale del 2015 sulla diversa vincola attività delle pronunce in relazione alla composizione nella quale esse siano rese. Inoltre:
- dichiara la compatibilità con l’articolo 7 CEDU della confisca anche se applicata con sentenza dichiarativa della prescrizione del reato, purché adottata a seguito di un accertamento pieno di responsabilità che, pur non avendo le caratteristiche formali di una condanna, nel presente i requisiti sostanziali.
- Evidenzia l‘incompatibilità con l’articolo 7 CEDU sotto il profilo relativo alla possibilità di disporre la confisca nei confronti di una persona giuridica che non abbia preso parte al procedimento;
- afferma l’incompatibilità con l’art. 1 prot 1 CEDU in ragione della natura obbligatoria della confisca urbanistica del suo carattere sproporzionato alle finalità di repressione penale.
Da ultimo è intervenuta la cassazione a sezione unite 30 aprile 2020 n. 13539 che ha affermato i seguenti principi di diritto:
- la confisca di cui all’art. 44 DPR 380/2001 può essere disposta anche in presenza di un causa estintiva determinata dalla prescrizione del reato purché sia stata accertata la sussistenza della lottizzazione abusiva sotto il profilo oggettivo e soggettivo, nell’ambito di un giudizio che abbia assicurato il contraddittorio e la più ampia partecipazione degli interessati, fermo restando che, una volta intervenuta detta causa, il giudizio non può, in applicazione dell’art. 129 c.1 c.p.p., proseguire al solo fine di compiere il predetto accertamento”;
- “in caso di declaratoria, all’esito del giudizio di impugnazione, di estinzione del reato di lottizzazione abusive per prescrizione, il giudice di appello e la Corte di Cassazione sono tenuti, in applicazione dell’ 578-bis c.p.p., a decidere sull’impugnazione agli effetti della confisca di cui all’art. 44 DPR 380/2001”.
Si segnala che la terza sezione della Corte di cassazione ha stabilito che l’applicazione della confisca “urbanistica”, disposta in sede di proscioglimento per prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, è subordinata a un previo vaglio di proporzionalità della misura da parte del giudice.(Cass., Sez. III, sent. 20 novembre 2020 (dep. 1 febbraio 2021), n. 3727). La Cassazione ha ritenuto necessario tale previo vaglio di proporzionalità della misura ablatoria in forza di quanto statuito dalla Grande Camera della Corte di Strasburgo nella sentenza G.I.EM . e altri c. Italia.
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