Il co 2 dell’art. 3 cp stabilisce per alcuni soggetti un limite all’operatività della legge penale:
“La legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello Stato, salve le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno [c. nav. 10802] o dal diritto internazionale .
La legge penale italiana obbliga altresì tutti coloro che, cittadini o stranieri si trovano all’estero, ma limitatamente ai casi stabiliti dalla legge medesima o dal diritto internazionale”.
In dottrina e in giurisprudenza, con riferimento alle deroghe previste da tale disposizione, si è solito parlare di immunità penali. Circa la natura giuridica dell’immunità penali dottrina e giurisprudenza maggioritaria ritengono che le stesse debbano essere qualificate come causa di non punibilità personali e non come cause di giustificazione con la conseguenza che esse non escludono l’illiceità obiettiva del fatto e non si estendono ai concorrenti del reato.
Dalla lettura dell’articolo 3 costituzione si ricava una prima distinzione dell’immunità tra immunità di diritto pubblico interno e immunità di diritto internazionale. Inoltre si è soliti distinguere tra immunità funzionali nei casi in cui la non punibilità sia limitata ai reati commessi nell’esercizio delle funzioni ed immunità extra funzionali nei casi in cui la non punibilità sia invece estesa agli atti posti in essere al di fuori delle funzioni. Infine è possibile distinguere tra le immunità sostanziali, sulla responsabilità penale del soggetto e le immunità processuali le quali costituiscono ostacoli al provvedimento dell’azione penale o al compimento di specifici atti processuali.
L’articolo 90 della costituzione individua una prima immunità penale nei confronti del presidente della Repubblica. Analoga immunità spetta anche al presidente del Senato se esercita, in supplenza, le funzioni del presidente repubblica. L’immunità riconosciuta dalla costituzione è cosiddetta funzionale in quanto opera con riferimento ai fatti commessi nell’esercizio di poteri e delle prerogative attribuite dalla carta costituzionale al presidente della Repubblica ma non come privato cittadino.
L’articolo 68 co 1 costituzione sancisce un un immunità sostanziale a favore dei membri del Parlamento i quali “non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni”. Si tratta dunque di un’immunità funzionale destinata a coprire i soli voti espressi e le opinioni date non tutti gli atti posti in essere nell’esercizio della funzione parlamentare. L’immunità copre anche le esternalizzazione (cd extra moenia) ovvero le opinioni espresse al di fuori del Parlamento purché vi sia un nesso funzionale tra le dichiarazioni espresse e l’esercizio della funzione. La corte costituzionale con le sentenze numero 10-11 /2000 ha distinto tra le categorie di esternalizzazione extra moenia: quelle del tutto estranee alla sfera politica e pertanto non assistite da alcuna garanzia costituzionale; quelle connesse alla sfera politica ma estranee alla politica parlamentare; quelle connesse alla politica parlamentare coperte da insindacabilità ex art. 68 Cost. Con riferimento a quest’ultima categoria secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale potrà essere invocata l’immunità di cui all’art. 68 Cost. Solo per gli atti e le dichiarazioni che presentano un chiaro nesso funzionale con il concreto esercizio dell’attività parlamentare.
Nella sentenza n. 304/2007 la corte costituzionale ha affermato che l’insindacabilità di cui al co. 1 art. 68 Cost. Copre le opinioni espresse extra moenia dei membri delle camere solo quando le stesse costituiscono riproduzione sostanziale, ancorchè non letterale, di atti tipici nei quali si estrinsecano le diverse funzioni parlamentari. Deve esistere, pertanto, un nesso funzionale tra queste ultime e le dichiarazioni esterne mentre non è sufficiente una generica comunanza di argomento o di contesto politico.
La giurisprudenza di legittimità ha chiarito in più occasioni come il nesso funzionale tra il concreto esercizio dell’attività parlamentare e le esternazioni extra moenia non possa consistere in un semplice collegamento di argomento o in una mera comunanza di contesto, perché possa operare l’articolo 68 costituzione è necessario che le dichiarazioni extra moenia presentino una sostanziale coincidenza di contenute con quelle rese in sede parlamentare siano cronologicamente successive alle dichiarazioni cosidette interne (Cass. Pen. Sez. V 06.05.2014, n. 21320)
Inoltre dall’esame delle pronunce della corte di cassazione emerge che secondo l’orientamento maggioritario l’insindacabilità ex articolo 68 costituzione non esclude l’oggettiva illecita dell’atto, la quale riemerge con tutte le sue conseguenze quando concorrono terzi estranei o quando successivamente il contenuto lesivo della reputazione sia diffuso da altri o dallo stesso parlamentare al di fuori dell’esercizio delle funzioni protette. Ciò significa che si può parlare di una causa personale di esclusione della pena lasciando sussistere la illiceità penale del fatto è dunque l’esistenza del reato. Diversamente opinando la prerogativa parlamentare si tradurrebbe in un inammissibile compressione dei diritti della persona offesa (Cass. Pen. Sez V 27.10.2006 n. 38944).
Accanto all’immunità di diritto sostanziali i commi 2 e 3 dell’articolo 68 costituzione prevedono nei confronti dei parlamentari un’immunità di tipo processuale che non consente l’adozione di specifici atti processuali (intercettazioni, sequestro di corrispondenza, perquisizione personale o domiciliare eccetera) in assenza di specifica autorizzazione della camera di appartenenza.
Analogamente a quanto previsto per i membri del Parlamento l’articolo 122 comma 4 costituzione prevede per i consiglieri regionali una immunità sostanziale in relazione alle opinioni e i voti espressi nell’esercizio delle loro funzioni. La V sezione penale della Cassazione (sent. 22716/2010) ha affermato che tale immunità è limitata alle opinioni espresse degli atti compiuti che presentino un chiaro nesso con il concreto esercizio delle funzioni anche se svolte in forme non tipiche o extra moenia, “purché identificabili come espressione dell’esercizio funzionale a tanto non essendo sufficiente ne la comunanza di argomenti ne un mero contesto politico cui possono riferirsi”.
Vi è da aggiungere che il nostro ordinamento riconoscere un immunità funzionale a quelle previste dalla costituzione a favore dei giudici della corte costituzionale (ai sensi dell’articolo 5 legge costituzionale 11 marzo 1953 n 1) dei membri del consiglio superiore della magistratura (articolo 5 legge 3 gennaio 1981 n 1) i quali non possono essere chiamati a rispondere per le opinioni date e i voti espressi nell’esercizio delle loro funzioni.
Accanto all’immunità di diritto interno il nostro ordinamento, in virtù dell’articolo 10 comma 1 costituzione riconosce le immunità di diritto internazionale in particolare il nostro ordinamento riconosce l’immunità al Sommo pontefice, ai capi di Stati esteri al loro seguito, agli agenti diplomatici, familiari e al loro personale al seguito, ai funzionari di vertice degli organismi internazionali, ai consoli dei membri del Parlamento Europeo.
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