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La tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti

In Italia l’implementazione della tutela del whistleblower, ossia del dipendente che, dall’interno del proprio ente di appartenenza, segnala condotte illecite dei colleghi è stata introdotta con la Legge 6 novembre 2012, n. 190, mediante l’addenda dell’art. 54-bis nel D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 che nel silenzio della norma – pare applicabile anche nell’ordinamento tributario.

Nel dettaglio la norma dispone che:

“1. Fuori dei casi di responsabilità a titolo di calunnia o diffamazione, ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, il pubblico dipendente che denuncia all’autorità giudiziaria o alla Corte dei conti, o all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), ovvero riferisce al proprio superiore gerarchico condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia. 

2. Nell’ambito del procedimento disciplinare, l’identità del segnalante non può essere rivelata, senza il suo consenso, sempre che la contestazione dell’addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione. Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione, l’identità può essere rivelata ove la sua conoscenza sia assolutamente indispensabile per la difesa dell’incolpato.

3. L’adozione di misure discriminatorie è segnalata al Dipartimento della funzione pubblica, per i provvedimenti di competenza, dall’interessato o dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative nell’amministrazione nella quale le stesse sono state poste in essere.

4. La denuncia è sottratta all’accesso previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni.”

Questa forma di tutela è già stata consacrata in numerose norme internazionali, come l’art. 33 della Convenzione ONU contro la corruzione e l’art. 9 della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla corruzione. L’esigenza di fornire un’adeguata protezione in tal senso, è contenuta anche nelle raccomandazioni del Working group on bribery– che l’Italia ha ratificato con la Legge 29 settembre 2000, n. 300 -, nelle raccomandazioni dell’organo del Consiglio d’Europa GRECO (Groupe d’Etats contre la corruption) e nei Guiding principles for whistleblower protection legislation, predisposti – in ambito OCSE – dal G-20 Anti-corruption working group.

La disposizione introdotta con Legge n. 190/2012 ha fornito una protezione a coloro che non debbono rispondere, per quanto dichiarato, dei delitti di calunnia o diffamazione o, a prescindere dalla responsabilità penale , neppure ai sensi dell’art. 2043 cc. Sul presupposto di aver fatto denuncia all’autorità giudiziaria o alla Corte dei Conti ovvero al superiore gerarchico, l’autore della denuncia non può essere, in ragione di ciò, sanzionato, licenziato o sottoposto a una misura discriminatoria. In una importante sentenza del 2017 la Cassazione civile ha affermato che il diritto/dovere del dipendente pubblico di segnalare comportamenti illeciti non può essere ascritto nella semplice violazione dell’obbligo di fedeltà ai sensi dell’art. 2105 c.c. rientrando, piuttosto, entro i limiti del legittimo “diritto di critica” o, meglio del “diritto di denuncia” più esteso rispetto al diritto di critica, purché risponda ai criteri di verità oggettiva dei fatti e di continenza sostanziale e formaleSu questo assunto è “E’ legittimo il licenziamento disciplinare intimato al lavoratore pubblico che invii ad alcuni soggetti istituzionali (prefettura, procura della repubblica e Corte dei conti) una memoria contenente la denunzia di condotte illecite da parte dell’amministrazione di appartenenza palesemente priva di fondamento, configurandosi una condotta illecita, univocamente diretta a gettare discredito sull’amministrazione medesima, non potendosi peraltro configurare, nella specie, le condizioni per l’applicabilità della disciplina del c.d. «whistleblowing» ex art. 54 bis D.Lgs. n. 165 del 2001. (Cass. civ. Sez. lavoro, 24-01-2017, n. 1752).

L’istituto del whistleblower, sebbene inserito come parte obbligatoria nel Piano Nazionale Anticorruzione, ha ricevuto una dettagliata regolamentazione solo di recente con l’adozione delle Linee guida approvate con determinazione 28 aprile 2015, n. 6, dall’ANAC che, a distanza di un anno, ha rendicontato sul suo stato di attuazione e sui suoi futuri sviluppi annunciando l’attivazione di una piattaforma digitale per l’invio e la gestione delle denunce e l’imminente sottoscrizione di un Protocollo d’Intesa con il Ministro della Funzione Pubblica (ANAC, Segnalazioni di illeciti e tutela del dipendente pubblico: l’Italia investe nel whistleblowing, importante strumento di prevenzione della corruzione, 22 giugno 2016.)

Le segnalazioni che danno diritto alle forme di tutela previste dall’art. 54-bis cit. sono, tuttavia, solo quelle non ricadenti in specifici obblighi di legge penale di cui all’art. 331 Cod. pen. in comb. disp. con gli artt. 361 e 362 Cod. pen. ed esclusivamente se fatte in forma non anonima, altrimenti collidendo con l’esigenza di riservatezza imposta dalla Legge 190 che a tal fine presuppone, naturalmente, la conoscenza da parte dell’Ufficio che riceve la denuncia dell’identità del whistleblower (fermo restando che anche quelle pervenute in forma anonima dovranno essere istruite e verificate). Una difficoltà nell’applicazione può derivare proprio dalla generalità della norma dove accenna alla segnalazione delle condotte illecite:non è specificato se debba trattarsi di comportamenti che integrano i reati contro la PA o se possono riguardare anche fatti perpetrati nella vita privata del dipendente (lesioni durante una lite con il coniuge, incidente stradale colposo). Per non estendere l’ambito di applicazione della norma in modo inaccettabile è preferibile limitare il 54 bis alle condotte illecite che contravvengono i doveri d’ufficio di chi presta un servizio nella PA.

Destinatario della denuncia, secondo l’ANAC, è il Responsabile della prevenzione della corruzione sostituito dalla medesima Autorità qualora essa sia contro quest’ultimo. Pertanto, anche quando il whistleblower abbia riferito al proprio superiore in ogni caso le denunce andranno trasmesse al predetto Responsabile (o all’ANAC) per l’effettiva gestione.

Oggetto della delazione sono non solo i reati penalmente perseguibili contro la Pubblica Amministrazione, ma anche le condotte antigiuridiche diverse, come il mobbing o altre forme di sopruso o di malagestio di cui però il whistleblower abbia conoscenza diretta e non de relato.

In presenza di tutte le predette condizioni, dunque, ricorre l’obbligo per l’amministrazione di assicurare un’adeguata tutela alla riservatezza del denunciante preservandolo da ogni tipo di ritorsione e di ricadute professionali, sociali e psicologiche negative per quanto riferito.

La determinazione n. 6/2015, sottolineando la lacuna legislativa inerente alla limitazione del periodo di efficacia delle tutele previste dalla Legge n. 190 cit., suggerisce di farle decorrere dalla data della segnalazione, fino alla sentenza di primo grado sfavorevole al whistleblower che definisca il processo per calunnia, diffamazione o per risarcimento danni postulati ex art. 2043 Cod. civ. dal denunciato. Con ciò significando che oltre tale limite l’identità del segnalante potrà essere rivelata, anche se la scelta se rivelare o meno ricade nell’ambito del discrezionale ma prudente apprezzamento del Responsabile dell’Ufficio Disciplina che, nell’uno o nell’altro caso, dovrà adeguatamente motivare la scelta. Se invece ne deriva un procedimento disciplinare, l’identità del segnalante non può essere rivelata senza il suo consenso, a meno che la sua deposizione costituisca l’unico elemento da acquisire come fonte di prova o sia indispensabile per la difesa dell’incolpato

Quanto alla gestione delle segnalazioni, le Linee guida invitano le amministrazioni a dotarsi oltre che di un adeguato apparato amministrativo, anche di un idoneo sistema applicativo informatico.

 

dottssa Eva Simola

Pubblicato da evasimola

Il blog è diretto dalla dottoressa Eva Simola presidente dell'Associazione "Legalità Sardegna" [email protected] codice fiscale 91027470920 Cellulare +393772787190