Art. 314. Peculato.
Il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria, è punito con la reclusione da quattro anni a dieci anni e sei mesi.
Si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l’uso momentaneo, è stata immediatamente restituita.
Art. 316. Peculato mediante profitto dell’errore altrui.
Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, il quale, nell’esercizio delle funzioni o del servizio, giovandosi dell’errore altrui, riceve o ritiene indebitamente, per sé o per un terzo, denaro od altra utilità, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.
La parola peculato deriva dal latino peculatus, termine legato alla parola pecunia(m) ovvero denaro che, a sua volta, deriva da pecus (bestiame, pecora) Fu la Lex Iulia, promulgata da Giulio Cesare, a trasformare il peculato nell’appropriazione illecita di denaro pubblico, fissandone per i secoli a venire le caratteristiche e le pene. A d esempio integra il delitto di peculato la condotta del dipendente dell’ufficio postale che sottrae illegittimamente del denaro dal libretto di una correntista (Cassazione penale sentenza del 14/03/2017 n. 16163)
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Il delitto di peculato ha carattere plurioffensivo in quanto tutela sia la legalità, efficienza, probità, imparzialità dell’attività della pubblica amministrazione sia il patrimonio della stessa o di terzi, pertanto l’eventuale mancanza di danno patrimoniale, conseguente all’appropriazione, non esclude la sussistenza del reato restando, all’esito dalla condotta dell’agente, sussistente l’altro interesse protetto. Il peculato ha natura di reato proprio perché il soggetto attivo deve rivestire una particolare qualifica giuridica (pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio). La disposizione dell’articolo 314 richiede inoltre che l’appropriazione avvenga su una cosa detenuta dall’agente pubblico per ragione del suo ufficio o servizio cosicchè risulta inapplicabile la disciplina dell’articolo 360 codice penale.
Oggetto materiale del delitto di peculato è il denaro o altra cosa mobile (che deve avere un apprezzabile valore economico) di conseguenza non può mai costituire oggetto materiale del delitto i beni immobili mentre nella categoria dei beni mobili oggetto di possibile appropriazione da parte del Pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio possono rientrare anche i beni c.d. immateriali a patto però che gli stessi abbiano un diretto ed intrinseco valore economicamente apprezzabile (Cassazione penale, sez. VI, 9 maggio 2018, n. 33031) si può citare il caso dell’imputato che si era appropriato delle banche dati create da una società nel corso del rapporto concessorio intercorso con un Comune (Cassazione penale, sez. VI, 9 maggio 2018, n. 33031). Con l’unificazione nel 1990 tra peculato e malversazione a danno dei privati integra il delitto anche la condotta del pubblico ufficiale che si appropri di un bene che non appartenga alla pubblica amministrazione.
Per commettere il delitto di peculato l’agente pubblico che si appropria della cosa mobile o del denaro altrui deve averne in precedenza il possesso, la disponibilità “per ragione del suo ufficio servizio”. La nozione di possesso ha un significato più ampio di quello civilistico di cui all’articolo 1140 co. 1 cc intendendosi non solo come comprensiva della detenzione materiale della cosa ma anche della sua disponibilità giuridica nel senso che il soggetto deve essere in grado, mediante un atto dispositivo di sua competenza connesso a prassi e consuetudini invase nell’ufficio, di inserirsi nel maneggio o nella disponibilità del denaro o della cosa mobile e di conseguire quanto poi oggetto di appropriazione..(Corte di Cassazione, sez. VI Penale, sentenza n. 52662/18; depositata il 22 novembre). Non rientrano invece nel concetto di disponibilità quei poteri del pubblico agente che possono assimilarsi non già alla facoltà del domino ma quelle di creditore in un rapporto obbligatorio e che gli consentono di esigere la prestazione della controparte o di adempiere alla propria ponendo le premesse per l’adempimento altrui.
Per il titolo del possesso della disponibilità della cosa da parte del pubblico agente il legislatore richiede che esso sia caratterizzato dalla ragione del suo ufficio servizio espressione intensa come dipendenza funzionale del possesso dall’esercizio della pubblica funzione o dalla prestazione del pubblico servizio. La giurisprudenza invece afferma che ai fini della configurabilità del delitto di peculato la ragione dell’ufficio del servizio giustificatrice del possesso deve essere intesa in senso lato e comprende anche il possesso del denaro o della cosa mobile altrui derivante da prassi e consuetudini che consentono al soggetto di inserirsi di fatto nel maneggio o nella disponibilità materiale del bene, trovando nelle proprie pubbliche funzioni l’occasione per un tale comportamento. Si esclude il peculato solo quando esso sia meramente occasionale, ovvero dipendente da un evento fortuito legato al caso.
Secondo un primo orientamento della giurisprudenza l’eliminazione della parola distrazione dal testo dell’articolo 314 operata dalla legge n. 86/1990 non ha determinato puramente e semplicemente il transito di tutte le condotte di distrazione effettuate dall’agente pubblico nell’area di rilevanza penale dell’abuso d’ufficio. Qualora, infatti, mediante distrazione del denaro della cosa mobile altrui tali risorse vengano sottratte da una destinazione pubblica ed indirizzate al soddisfacimento di interessi privati, propri dello stesso agente o di terzi, viene comunque integrato il delitto di peculato. La condotta distrattiva, invece può rilevare come abuso d’ufficio nei casi in cui la destinazione del bene, pur viziata per opera della gente, mantenga la propria natura pubblica non vada favorire interessi estrani alla pubblica misurazione (Cass SSUU 20.12.2012 n. 19054).
Più precisamente l’art. 314 c.p., nel testo complessivo risultante dopo la riforma, quando parla di “appropriazione” intende riferirsi non soltanto alla condotta di colui che, in qualsiasi modo, fa “sua” la cosa, ma anche all’azione del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio che usa non momentaneamente (e quindi definitivamente) o anche momentaneamente senza restituirla dopo l’uso, la cosa mobile o il denaro altrui di cui ha il possesso o comunque la disponibilità per ragioni del suo ufficio o servizio. Si tratta di ipotesi in cui, pur mancando nel pubblico agente la volontà di “appropriarsi”, la condotta (e cioè il semplice uso non momentaneo o anche momentaneo, ma non seguito dalla restituzione della cosa) non può non ricondursi all’ipotesi di cui al primo comma dell’art. 314 c.p., visto che l’uso momentaneo seguito dalla immediata restituzione della cosa integra gli estremi del reato di cui al secondo comma dello stesso articolo. Ne deriva che nel testo attuale dell’art. 314 c.p. “appropriarsi” non vuol dire soltanto far propria la cosa, ma anche usare illecitamente in modo non momentaneo, o anche momentaneo, ma senza restituirla immediatamente dopo l’uso, la cosa e/o il denaro di cui si ha la disponibilità per ragioni di ufficio o di servizio. (CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. VI PENALE , SENTENZA 14 gennaio 2014 n 1247)
Recentemente si è affermato che integra il reato di peculato, e non invece l’indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato, la condotta del consigliere regionale che distrae fondi pubblici assegnati al proprio gruppo consiliare e li utilizza per finalità estranee al proprio mandato. Questo il principio espresso dalla Cassazione con la recente sentenza n. 33831/2019 che rigettando la prospettazione difensiva, ha prima ribadito che, ai fini del delitto di peculato, il concetto di “appropriazione” comprende anche la condotta di “distrazione”, in quanto “imprimere alla cosa una destinazione diversa da quella consentita dal titolo del possesso significa esercitare su di essa poteri tipicamente proprietari e, quindi, impadronirsene”, poi chiarito che ogni spesa relativa a fondi pubblici deve avere una propria autonoma previsione normativa ed essere sempre soggetta a controllo, anche giurisdizionale. Inoltre, l’impiego delle somme deve essere coerente con gli scopi istituzionali e rispettare i principi di uguaglianza, imparzialità, efficienza. Pertanto, si legge nella pronuncia, “sussiste il generale obbligo di giustificazione della spesa secondo le precipue finalità istituzionali.”
Il delitto di peculato è un reato istantaneo che si consuma nel momento in cui l’agente si appropria del denaro o della cosa mobile altrui di cui ha il possesso per ragione del suo ufficio o servizio, punibile a titolo di dolo generico.
In linea generale “deve escludersi che l’errore del pubblico ufficiale circa le proprie facoltà di disposizione del pubblico denaro per fini diversi da quelli istituzionali possa assumere qualsivoglia efficacia scriminante perché, pur essendo la destinazione delle somme determinata da una norma di diritto amministrativo, tale norma deve intendersi richiamata dalla norma penale, della quale integra il contenuto”.(Cass sez V,15 novembre 2018 n. 51759). (il rapporto tra l’art. 314 cp e gli artt 47, 5 cp meritano un articolo a parte)
Nel caso in cui un soggetto attivo con inganno induca in errore il p.u e per mezzo di quest’ultimo si appropri di denaro o altra cosa mobile posseduta dal medesimo agente pubblico per ragione del suo ufficio sarà configurabile la responsabilità dell’autore mediato ex art. 48 cp. Situazione diversa da quella prevista dall’art 316 cp nella quale è l’agente pubblico che “giovandosi dell’errore altrui” riceve o ritiene indebitamente per se o per un terzo.
In base ai principi generali sul concorso di persone nel peculato, in quanto reato proprio, si applica l’art. 117 cp : ai fini dell’applicabilità dell’art. 117 c.p., che disciplina il mutamento del titolo del reato per taluno dei concorrenti, è necessaria, per l’estensione del titolo di reato proprio al concorrente extraneus, la conoscibilità della qualifica soggettiva del concorrente intraneus (CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. VI PENALE – SENTENZA 7 giugno 2019, n.25390). L’applicazione dell’ipotesi prevista dall’art. 117 c.p. si ricollega, più precisamente ad una serie di presupposti che vengono comunemente individuati: a) nella necessità che il soggetto non qualificato sia consapevole di cooperare con altri nella realizzazione di un fatto di reato; b) nella necessità che l’extraneus si trovi in dolo rispetto al reato comune, il cui titolo muta per effetto della qualifica dell’intraneus, atteso che la deroga ai principi generali investe solamente la conoscenza della qualifica soggettiva dell’intraneus, non risultando possibile una estensione all’extraneus della responsabilità per il reato proprio ove egli versi in errore su un elemento del fatto diverso da quello attinente alla qualifica del soggetto attivo del reato; c) nella necessità che il fatto, pur in assenza della qualifica soggettiva, integri gli estremi di un reato, il cui titolo, però, muta in ragione delle condizioni ovvero delle qualità personali del colpevole o dei suoi rapporti con l’offeso (ad es., come avvenuto nel caso in esame per il reato di peculato, che in mancanza della qualifica soggettiva costituirebbe un’ipotesi di appropriazione indebita); d) nella necessità che l’intraneus abbia agito con il dolo del reato proprio, atteso che la disposizione de qua (che non a caso impiega il termine ‘colpevole’ per indicare il soggetto qualificato) non estende la responsabilità a tutti i concorrenti, ma solo a quelli non qualificati, sempre che sussista l’elemento soggettivo doloso del soggetto qualificato rispetto al reato proprio (ivi compresa, dunque, la consapevolezza della propria qualifica personale). E’ comunque necessario che il fatto commesso dall’estraneo costituisca comunque reato anche in mancanza della qualifica rivestita dall’autore principale. Ne consegue che, quando l’azione del concorrente è di per sé lecita e la sua illiceità dipende dalla qualità personale di altro concorrente, trova applicazione la norma generale sul concorso di persone, di cui all’art. 110 c.p. (Sez. 1, n. 39292 del 23/09/2008, Letizia, Rv. 241129; Sez. 6, n. 16058 del 22/04/1989, Morelli, Rv. 182583).
Il concorso di persone può realizzarsi anche mediante condotta omissiva ai sensi dell’art. 40, co. 2 cp: esempio omissione di controllo sul subordinato gerarchico. ( CASS, sez. II – 15 Maggio 2009, N. 20515.
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