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Il nuovo diritto di accesso civico: c.d. FOIA-Freedom of information act

(13/01/2017)

Il Consiglio di Stato nel parere reso sullo schema di decreto attuativo ha sottolineato come l’introduzione del nuovo accesso civico segni “il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere (from need to right to know) e rappresenta per l’ordinamento nazionale una sorta di rivoluzione copernicana, potendosi davvero evocare la nota immagine della pubblica amministrazione trasparente come una casa di vetro” (Cons. Stato, sez. consultiva, parere 24 febbraio 2016 n. 515/2016).

Con il  D.Lgs. 25 maggio 2016 n. 97 viene introdotto nel nostro ordinamento un meccanismo analogo al sistema anglosassone (c.d. FOIA-Freedom of information act) che consente ai cittadini di richiedere anche dati e documenti che le pubbliche amministrazioni non hanno l’obbligo di pubblicare. Si sottolinea come l’esercizio del diritto non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente.

Sommario: 1) Le tipologie di accesso agli atti.- 2) Soggetto passivo . – 3) L’istanza di accesso civico.-  4.)Il procedimento. – 5. Possibili ricorsi 

1) Le  tipologie di accesso agli atti

Il D.Lgs. 25 maggio 2016 n. 97 “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche” ha modificato ed integrato il D.Lgs. 14 marzo 2013 n. 33 (cd. “decreto trasparenza”), con particolare riferimento al diritto di accesso civico. In conseguenza a tale modifica attualmente esistono tre, generiche (esistono altre tipologie di accesso agli atti come ad es.l’ accesso in materia ambientale (“chiunque, senza essere tenuto a dimostrare la sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante, può accedere alle informazioni relative allo stato dell’ambiente e del paesaggio nel territorio nazionale” ) tipologie di accesso agli atti e documenti:

  1. L’accesso civico (cd. “semplice”), introdotto dall’art. 5 comma 1 del decreto legislativo 14 marzo 2013 n. 33, come modificato dal decreto legislativo 25 maggio 2016 n.97, è il diritto di chiunque di richiedere i documenti, le informazioni o i dati, oggetto di pubblicazione obbligatoria secondo le vigenti disposizioni normative, qualora le pubbliche amministrazioni ne abbiano omesso la pubblicazione. Si tratta quindi  di un rimedio per la mancata osservanza degli obblighi di pubblicazione imposti dalla legge alla PA interessata, esperibile da chiunque (l’istante non deve dimostrare di essere titolare di un interesse diretto, concreto e attuale alla tutela di una situazione giuridica qualificata);
  2. L’accesso civico generalizzato, introdotto dall’art. 5 comma 2 del decreto legislativo 14 marzo 2013 n. 33 come modificato dal decreto legislativo  25 maggio 2016 n.97, è il diritto di chiunque di richiedere i documenti, le informazioni o i dati ulteriori a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria , nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti, secondo quanto previsto dall’art. 5 bis del suddetto decreto legislativo. In attuazione di quanto previsto dall’art. 5-bis, co. 6 del d.lgs. 33/2013, introdotto dal d.lgs. 97/2016. La finalità dell’istituto è quella di “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico” ; l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha predisposto uno schema di Linee guida recanti indicazioni operative in merito alla definizione delle esclusioni e dei limiti previsti dalla legge al nuovo accesso civico generalizzato (si rimanda al sito dell’ANAC www.anticorruzione.it)
  3. L’accesso documentale  disciplinato dagli artt. 22 e seguenti, legge n. 241/1990 (per l’approfondimento: http://evasimola.altervista.org/il-diritto-di-accesso-agli-atti-amministrativi/)

In estrema sintesi si può dire che le norme sull’accesso documentale hanno carattere di specialità (si riferiscono infatti accesso ai soli “documenti amministrativi”) rispetto alle norme del decreto trasparenza afferenti le modalità di accesso a qualsivoglia documento, atto o informazione detenuta dalla PA  ed infatti per l’ANAC (cfr. Linee guida) “l’accesso agli atti di cui alla l. 241/90 continua certamente a sussistere, ma parallelamente all’accesso civico (generalizzato e non), operando sulla base di norme e presupposti diversi. Tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso documentale dove la tutela può consentire un accesso più in profondità e, nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni”.

2) Soggetto passivo

E possibile attivare l’accesso civico nei confronti dei seguenti soggetti  (Art 2 bis del decreto trasparenza, come introdotto dal d.lgs. 97/2016)

  • Pubbliche amministrazioni (Ai fini del d.lgs. n. 33/2013 per “pubbliche amministrazioni”, si intendono “tutte le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni, ivi comprese le autorità portuali, nonché le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione” (art. 2-bis, comma 1 del d.lgs. n. 33/2013);
  • Enti pubblici economici, ordini professionali, società in controllo pubblico ed altri enti di diritto privato assimilati
  • Società in partecipazione pubblica ed altri enti di diritto privato assimilati;

3. L’istanza di accesso civico

L’istanza di accesso deve avere ad oggetto una specifica documentazione in possesso dell’Amministrazione (indicata in modo sufficientemente preciso e circoscritto) e non può riguardare dati ed informazioni generiche relativi ad un complesso non individuato di atti. Nel caso in cui sia presentata una domanda di accesso per un numero manifestamente irragionevole di documenti, la cui istruttoria determinerebbe un carico di lavoro particolarmente gravoso, l’Ente può ponderare, da un lato, l’interesse dell’accesso del pubblico ai documenti e, dall’altro, il carico di lavoro che ne deriverebbe, al fine di salvaguardare, in questi casi particolari e di stretta interpretazione, l’interesse ad un buon andamento dell’amministrazione (cfr. ANAC, Linee Guida). L’Ente deve consentire l’accesso ai documenti nei quali siano contenute le informazioni già detenute e gestite dallo stesso, ma è escluso che – per rispondere alla richiesta di accesso – sia tenuto a formare o raccogliere o altrimenti procurarsi informazioni che non siano già in suo possesso, ovvero a rielaborare i dati ai fini dell’accesso generalizzato. L’istanza può essere trasmessa per via telematica, secondo le modalità del D.Lgs. n. 82/2005 e smi., ed è presentata, alternativamente ad uno dei seguenti uffici:

a) all’ufficio che detiene i dati, le informazioni o i documenti;

b) all’ufficio relazioni con il pubblico;

c) ad altro ufficio indicato dall’Ente nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito istituzionale;

d) al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, quando l’istanza ha ad oggetto dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del decreto trasparenza.

Il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza può chiedere, in ogni tempo, agli uffici informazioni sull’esito delle istanze.

4. Il procedimento

Il procedimento di accesso civico è avviato con la presentazione dell’istanza di cui al precedente paragrafo.L’ Ufficio responsabile del procedimento che detiene i dati o i documenti oggetto di accesso, provvederà ad istruire l’istanza secondo i commi 5 e 6 dell’art. 5 del d.lgs. 33/2013, individuando preliminarmente eventuali controinteressati cui trasmettere copia dell’istanza di accesso civico. Il procedimento deve concludersi con provvedimento espresso e motivato entro 30 giorni dalla presentazione dell’istanza, con la comunicazione al richiedente ed agli eventuali controinteressati (Nel caso di accesso generalizzato, l’Ente locale cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati(1) è tenuto a dare comunicazione agli stessi mediante invio di copia con raccomandata a.r., o per via telematica a coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione.  Entro 10 giorni dalla ricezione della comunicazione i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso. A decorrere dalla comunicazione ai controinteressati il termine è sospeso fino all’eventuale opposizione dei controinteressati. Decorso tale termine l’Ente provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione). In caso di accoglimento l’Ente locale provvede a trasmettere tempestivamente al richiedente i dati o i documenti richiesti (per l’accesso generalizzato), ovvero, nel caso in cui l’istanza riguardi dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria (per l’accesso semplice), a pubblicare gli stessi sul sito ed a comunicare al richiedente l’avvenuta pubblicazione, indicandogli il collegamento ipertestuale. Nel caso di accoglimento della richiesta nonostante l’opposizione del controinteressato, salvi i casi di comprovata indifferibilità, l’Ente ne dà comunicazione al controinteressato 9 e provvede a trasmettere al richiedente dati e documenti richiesti non prima di 15 giorni dalla ricezione della stessa comunicazione al controinteressato. Il rilascio di dati e documenti in formato elettronico o cartaceo è gratuito, salvo il rimborso del costo effettivamente sostenuto e documentato per la riproduzione su supporti materiali. Nella valutazione dell’istanza di accesso l’Ente deve verificare che la richiesta non riguardi atti, documenti o informazioni sottratte alla possibilità di ostensione in quanto ricadenti in una delle fattispecie indicate nell’art. 5-bis (2) pertanto la la risposta del soggetto passivo può essere:

  • Rifiuto. (L’accesso è rifiutato ad es. per evitare un pregiudizio concreto alla tutela della sicurezza pubblica e l’ordine pubblico. Il diniego deve essere motivato da un preciso nesso di causalità tra l’accesso e il pregiudizio agli interessi considerati meritevoli di tutela. In tal caso l’Ente deve quindi: a) indicare chiaramente quale – tra gli interessi elencati all’art. 5, commi 1 e 2 – viene pregiudicato; b) dimostrare che il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla ostensione dell’informazione richiesta; c) dimostrare che il pregiudizio conseguente alla ostensione è un evento altamente probabile e non soltanto possibile;
  • cd. accesso parziale laddove l’Ente ravvisi la sussistenza dei predetti limiti soltanto per alcuni dati o alcune parti del documento richiesto, in questo caso deve essere consentito l’accesso agli altri dati o alle altre parti.
  • differimento dell’accesso in quanto “I limiti (…) si applicano unicamente per il periodo nel quale la protezione è giustificata in relazione alla natura del dato. L’accesso civico non può essere negato ove, per la tutela degli interessi di cui ai commi 1 e 2, sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento” (art. 5-bis, c. 5)

5. Possibili ricorsi 

È previsto dai commi 7 e 8 del nuovo art. 5 del D.Lgs. n. 33/2013 un sistema di rimedi per i casi di diniego e di mancata risposta che può essere cosi sintetizzato:

a) facoltà di richiedere il riesame al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, che decide entro 20 giorni con provvedimento motivato (Se l’accesso è stato negato o differito, a tutela degli interessi di cui all’art. 5-bis, comma 2/a, il suddetto responsabile provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro 10 giorni. Dalla comunicazione al Garante il termine per l’adozione del provvedimento da parte del Responsabile è sospeso, fino alla ricezione del parere e comunque per un periodo non superiore a detti 10 giorni. Avverso la decisione dell’amministrazione competente ovvero a quella del Responsabile della prevenzione della corruzione, il richiedente può proporre ricorso al T.A.R. ai sensi dell’art. 116 del Codice di cui al D.Lgs. n. 104/2010)

b) ricorso al Difensore civico competente territorialmente, ove costituito, o, in assenza, a quello competente per l’ambito territoriale immediatamente superiore. Il Difensore civico si pronuncia entro 30 giorni dalla presentazione del ricorso. Se il difensore civico ritiene illegittimo il diniego o il differimento, ne informa il richiedente e lo comunica all’amministrazione interessata. Se questa non conferma il diniego entro 30 giorni da tale comunicazione, l’accesso è consentito.

(1)I soggetti controinteressati sono esclusivamente le persone fisiche e giuridiche portatrici degli interessi privati di cui all’art. 5-bis, c. 2, di cui al par. 5; possono risultare controinteressati anche le persone fisiche interne all’Ente, rispetto all’atto del quale è richiesto l’accesso.

In conclusione, per comprendere l’esatta portata della modifica, si dovranno aspettare casi concreti essendo evidente che le linee guida non possono estendere la portata dei diritti d’accesso oltre l’ambito normativamente perimetrato dal legislatore (il quale appare poco definito ad es. nella indicazione dei limiti di accesso e pertanto soggetto ad una interpretazione discrezionale delle amministrazioni) inoltre, concretamente, la sovrapposizione tra diritto d’accesso civico generalizzato e documentale porterà a situazioni sicuramente interessanti per i teorici ma un po meno per chi ha interessi di carattere pratico da risolvere in breve termine e con una spesa non eccessiva come il privato o come i dipendenti dell’ Ente che devono attuare un Regolamento spesso non esaustivo rispetto a tutte le possibili realtà oppure applicare istituti con sovrapposizioni linguistiche ( si pensi al concetto di “interessato”  presente nell’art. 7 del Codice della Privacy,e nelle leggi citate ma che fa riferimento a posizioni diverse).

Dottssa Eva Simola

(2)L’accesso è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, “ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990” di cui al successivo par. 5 Il richiamo effettuato al  comma 3 all’art. 24, c. 1, legge n. 241/1990, deve essere interpretato nel senso che risultano sottratti in termini assoluti all’accesso generalizzato solo i documenti, i dati e le informazioni espressamente indicati dal predetto primo comma. L’ANAC precisa che “resta, in ogni caso, ferma la possibilità che i dati personali per i quali sia stato negato l’accesso civico possano essere resi ostensibili al soggetto che abbia comunque motivato nell’istanza l’esistenza di «un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso», trasformando di fatto, con riferimento alla conoscenza dei dati personali, l’istanza di accesso civico in un’istanza di accesso ai sensi della l. 241/1990.” E’ bene sottolineare che rimangono ferme le disposizioni di legge che definiscono specifici divieti di accesso o divulgazione nonché i divieti che derivano dalla vigente normativa in materia di tutela della riservatezza inerenti a qualsiasi informazione da cui si possa desumere, anche indirettamente, lo stato di malattia o l’esistenza di patologie dei soggetti interessati; la vita sessuale; le persone fisiche beneficiarie di aiuti economici da cui è possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati.

Pubblicato da evasimola

Il blog è diretto dalla dottoressa Eva Simola presidente dell'Associazione "Legalità Sardegna" [email protected] codice fiscale 91027470920 Cellulare +393772787190