Il c.d. accesso conoscitivo (o informativo) è un diritto soggettivo disciplinato dal’art. 22 ss, capo V, . L. 241/90 che si sostanzia nel “ diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi” . Il fondamento della norma va trovato nella necessità di riconoscere una diretta partecipazione dell’interessato al procedimento (art. 10) e, in termini generali , “al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza” (art. 22 2° co). La legge 241 ha quindi capovolto l’impostazione degli ordinamenti amministrativi fondati tradizionalmente sulla regola del “segreto” ed ha introdotto il generale principio della “conoscibilità” dell’azione e dell’organizzazione amministrativa, rispetto al quale il “segreto” recede a mero strumento di protezione di interessi determinati, pubblici e privati. La disposizione, peraltro, è stata rinforzata dall’art. 1, co 15 L. 190/2012 a norma del quale ” la trasparenza dell’attivita’ amministrativa, che costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, secondo quanto previsto all’articolo 11 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n.150, e’ assicurata mediante la pubblicazione, nei siti web istituzionali delle pubbliche amministrazioni, delle informazioni relative ai procedimenti amministrativi, secondo criteri di facile accessibilita’, completezza e semplicita’ di consultazione, nel rispetto delle disposizioni in materia di segreto di Stato, di segreto d’ufficio e di protezione dei dati personali“. Sulla scorta di tali considerazioni è possibile inquadrare i riferimenti costituzionali negli artt. 97 e 21 Cost.
(Nda: Il “Freedom of information act” (FOIA), il quale radica nel cittadino il diritto di accedere a qualunque atto o informazione detenuti da una P.A., a prescindere dalla dimostrazione di uno specifico interesse vantato (come invece richiesto nell’accesso tradizionale della legge 241/90) e a prescindere dalla sussistenza dell’obbligo della sua pubblicazione (come invece previsto nell’accesso civico disciplinato nell’art. 5 del d.lgs. 33/2013) sarà oggetto di analisi autonoma)
Sommario: 1) Ambito oggettivo. – 2) Limiti . – 3) Ambito Soggettivo. – 4) Soggetto passivo.- 5) Termini di accesso. – 6) Procedimento di accesso ai documento.-7) Procedimento di accesso informale. – 8 ) Procedimento di accesso formale. – 9) Il ricorso giurisdizionale amministrativo. – 10) Istanza di accesso in corso di causa. – 11) Ricorso al difensore civico o alla commissione per l’accesso ai documenti amministrativi.
1) Ambito oggettivo
L’oggetto del diritto di accesso è costituito dai documenti amministrativi (art. 22 4° comma L. 241/90). Ai sensi dell’art. 22, 1° co. lett d. l. 241/90, si intende “per documento amministrativo, ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad un specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica dello loro disciplina sostanziale” inoltre va evidenziato che “il diritto di accesso si esercita con riferimento ai documenti amministrativi materialmente esistenti al momento della richiesta”, con la conseguenza che “la pubblica amministrazione non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso al fine di soddisfare le richieste di accesso” (art. 2, 2° co. del D.P.R. 184/2006; Cfr Cons. Stato sent. 3271/2004). Questo significa che è possibile ricomprendere, tra i documenti accessibili, le rappresentazioni che concernono sia atti formati dalla P.A.,( anche interni) sia gli atti che, pur formati dai privati, sono comunque utilizzati dalla P.A. ai fini dell’attività amministrativa mentre non può riguardare document allo stato non esistenti e da formare per dare risposta alla richiesta .
2) Limiti
L’art. 22, co. 3, pone il principio di generale accessibilità di tutti i documenti amministrativi, ad eccezione dei casi elencati dall’art. 24 che prevede due ordini di limiti al diritto di accesso: tassativi e facoltativi.
a) Limiti tassativi:
- in primo luogo sono sottratti dal diritto di accesso i documenti coperti da segreto di Stato ( L. 124/2007) e quelli sui cui la legge, il Governo (tramite il regolamento di cui al successivo comma 6), o le pubbliche amministrazioni (in base a quanto previsto dal comma 2 ) impongano il segreto o il divieto di divulgazione;
- in secondo luogo, i documenti che attengono ai procedimenti tributari;
- in terzo luogo, i documenti che attengono all’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali e di programmazione;
- infine, è escluso nei procedimenti selettivi, per quanto riguarda i documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psico-attitudinale relative a terze persone.
b) Limiti facoltativi
Ai documenti semplicemente connessi agli interessi protetti può essere impedito l’accesso temporaneamente ( c.d. potere di differimento – art. 24 4° co) nel senso che la PA può evitare l’ostensione sino a quando la conoscenza di essi possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell’azione amministrativa ovvero esporre a rischio gli interessi che le disposizioni concernenti gli atti sottoposti a segreto mirano salvaguardare. Inoltre la PA ha il compito di fissare, per ogni categoria di documenti dei quali differisce l’accesso, il periodo di tempo per il quale la sottrazione è destinata ad operare (art. 24 5° co). l?art. 24 L. 241/1990 prevede che l’accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento.
3) Ambito Soggettivo
Il diritto di accesso può essere esercitato solo dagli interessati cioè “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” (art. 22, 1° co. lett b) ( Mentre l’art. 2 1° co. del D.P.R. 184/2006 in forma meno puntuale afferma che il diritto di accesso è esercitabile “da chiunque abbia un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso”)’
Questo significa che l’accesso richiede una posizione protetta almeno a livello amministrativo e quindi potrà accedere agli atti non solo chi può iniziare un ricordo giurisdizionale o amministrativo, ma anche chi, secondo la L. 241/90 può partecipare ad un determinato procedimento amministrativo.
4) Soggetto passivo
La domanda d’accesso deve essere rivolta alla PA che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente.
Dal combinato disposto dell’art. 23 L. 241/1990 e dell’art. 2 1° co. D.P.R. 184/2006, si evince che, il termine pubblica amministrazione ricomprende tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o europeo. In particolare i legittimati passivi sono:
- le pubbliche amministrazioni: nell’ambito delle pubbliche amministrazioni vanno ricompresi ai sensi del novellato art. 22 L. 241/1990 tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario;
- gli enti pubblici;
- le aziende autonome;
- le aziende speciali;
- i gestori di pubblici servizi;
- l’autorità di garanzia e di vigilanza, nell’ambito dei rispettivi ordinamenti;
- l’amministrazione comunitaria;
- l’imprese di assicurazione.
5) Termini di accesso
Il diritto di accesso può essere esercitato dal:
- termine iniziale (il diritto di accesso può essere esercitato fin da quando, il documento di cui si chiede l’accesso è stato prodotto o acquisito dalla P.A. (salvo ovviamente casi di esclusione o di differimento);
- sino al termine finale (“il diritto di accesso è esercitabile fino a quando la pubblica amministrazione ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere”, art. 22, 6 co.)
6) Procedimento di accesso ai documenti
Il DP.R. 184/2006 ha adottato il regolamento che disciplina le modalità di esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi. Innanzitutto l’interessato deve inoltrare l’istanza di accesso all’ufficio che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente. L’istanza di accesso può essere presentata anche per il tramite dell’URP (Ufficio relazione con il pubblico) qualora ovviamente sia esistente all’interno dell’amministrazione che ha formato il documento (5° co. dell’art. 5 del D.P.R. 184/2006).Qualora la richiesta venga “presentata ad amministrazione diversa da quella nei cui confronti va esercitato il diritto è dalla stessa immediatamente trasmessa a quella competente. Di tale comunicazione è data comunicazione all’interessato” (art. 6 2° co. del D.P.R. 184/2006). L’’utente può inoltrare l’istanza:
- tramite fax allegando alla stessa una fotocopia di un suo documento di riconoscimento valido;
- tramite PEC;
- tramite posta allegando alla stessa una fotocopia di un suo documento di riconoscimento valido;
- di persona per iscritto;
- di persona verbalmente (richiesta informale; questa modalità è possibile solo quando il procedimento può definirsi in via informale, vedi infra).
Nell’inoltrare la richiesta (anche verbale) l’interessato deve (art. 5 2° co. D.P.R. 184/2006):
- dimostrare la propria identità;
- indicare gli estremi dell’atto oggetto della richiesta, ovvero ogni utile notizia ed elemento che ne consentano l’individuazione univoca da parte dell’Addetto;
- specificare il motivo (obbligatorio ai sensi dell’art. 25 comma 2 della Legge 241/90) e, ove occorra, comprovare l’interesse connesso all’oggetto della richiesta;
- dimostrare, qualora sia un delegato o un rappresentante, i propri poteri di rappresentanza.
7) Procedimento di accesso informale
Il dpr 184/2006 prescrive la richiesta informale qualora in base alla natura del documento richiesto non risulti l’esistenza di controinteressati cioè di tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che all’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza.
L’ Addetto dell’ufficio competente a formare l’atto conclusivo del procedimento o a detenerlo stabilmente ricevuta la richiesta (anche verbale) inoltrata personalmente dall’interessato, può, qualora in base alla natura del documento richiesto:
- non risulti l’esistenza di controinteressati o quantomeno non via siano dubbi sulla loro esistenza
- non sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla sua identità e sui suoi poteri rappresentativi;
- non sorgano dubbi, alla stregua delle informazioni e delle documentazioni fornite, sulla sussistenza dell’interesse concreto ed attuale;
- non sorgano dubbi generale sull’accessibilità del documento (ad esempio l’utente non è in possesso delle marche da bollo necessarie, oppure il documento richiesto non è ancora nelle disponibilità dell’ufficio).
esaminarla immediatamente e senza formalità (nel senso che l’istanza non va protocollata), ed accoglierla mediante modalità idonea.
8) Il procedimento formale
Qualora per uno o più dei motivi suddetti non sia possibile l’accoglimento immediato della richiesta in via informale, il richiedente è invitato a presentare richiesta d’accesso formale di cui l’ufficio rilascia ricevuta.
In particolare quando, in base al contenuto del documento richiesto si ha la certezza dell’esistenza di controinteressati, la amministrazione è tenuta a dare comunicazione (mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione) ai controinteressati individuati (art. 3 1° co. D.P.R. 184/2006). Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione, i controinteressati possono presentare (anche per via telematica) una motivata opposizione. Decorso tale termine la pubblica amministrazione provvede sulla richiesta (art. 3 2° co. D.P.R. 184/2006). A decorrere dalla comunicazione ai controinteressati, il termine di conclusione dell’iter procedimentale è sospeso. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione deve provvedere sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione. E’ ragionevole ritenere che in difetto di questa comunicazione l’atto di assenso all’accesso della PA sia illegittimo con annesso diritto al risarcimento danni in favore del controinteressato.
Il procedimento di accesso formale può terminare con:
- l’ accoglimento (l rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura. Su richiesta dell’interessato, le copie possono essere autenticate. Le modalità di rilascio delle copia sono determinate dalle singole amministrazioni). In caso di accoglimento dell’istanza l’amministrazione deve comunque, attendere almeno 15 giorni da quando ha informato i controinteressati della decisione favorevole all’accoglimento dell’istanza. Il termine, si rende evidentemente necessario affinchè i medesimi possano valutare la possibilità di fare opposizione.
- l’accoglimento parziale (qualora l’istanza abbia ad oggetto più documento e alcuni di essi non siano accessibili alla stregua dello stesso art. 24, l’amministrazione emanerà un provvedimento di accoglimento parziale, opportunamente motivato dal responsabile del procedimento, con riferimento specifico alla normativa vigente, alla individuazione delle categorie di cui all’articolo 24 della legge, ed alle circostanze di fatto per cui la richiesta non può essere accolta così come proposta.
- il differimento (in presenza dei limiti facoltativi il responsabile del procedimento deve opportunamente motivare il provvedimento con riferimento specifico alla normativa vigente, alla individuazione delle categorie di cui all’articolo 24 della legge, ed alle circostanze di fatto per cui la richiesta non può essere accolta così come proposta. L’atto che dispone il differimento dell’accesso ne indica la durata (art. 9 2° – 3° co. D.P.R 184/2006)
- il diniego (in presenza dei limiti assoluti all’accesso. Il provvedimento deve essere opportunamente motivato dal responsabile del procedimento, con riferimento specifico alla normativa vigente, alla individuazione delle categorie di cui all’articolo 24 della legge, ed alle circostanze di fatto per cui la richiesta non può essere accolta così come proposta).In ogni caso, qualora l’accesso fosse stato negato o differito a tutela degli interessi dei privati, sorgendo in tale caso una questione rilevante sotto il profilo della privacy, il Responsabile della prevenzione è chiamato a consultare il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si deve pronunciare entro il termine di dieci giorni dalla richiesta. A decorrere dalla comunicazione al Garante, il termine per l’adozione del provvedimento da parte del Responsabile è sospeso, fino alla ricezione del parere del Garante e comunque per un periodo non superiore ai predetti dieci giorni.
Il procedimento di accesso formale deve concludersi entro 30 giorni (art. 25 4° co. L. 241/90), decorrenti dalla presentazione della richiesta (regolare e completa) all’ufficio competente o dalla ricezione della medesima, nel caso in cui la richiesta sia stata presentata ad amministrazione diversa (art. 6 4° co. D.P.R.184/2006).Trascorsi inutilmente i 30 giorni senza l’intervento di un provvedimento esplicito la richiesta di accesso si intende respinta (silenzio rigetto). In Ipotesi di diniego di accesso, di differimento o silenzio rigetto il legislatore riconosce la possibilità all’interessato di ricorrere al Tar o, in via alternativa, al difensore civico o alla Commissione per l’accesso ai documenti.
9) Il ricorso giurisdizionale amministrativo
Oggetto di ricorso è il diniego di accesso ad atti o documenti amministrativi, il differimento dell’accesso stesso, o il silenzio rigetto della PA ( Art. 25 L. 241/1990 e 116 D.Lgs 104/2010 (Codice del processo amministrativo), legittimati a proporre il ricorso sono gli stessi soggetti ai quali è riconosciuto il diritto di accesso. Si ritiene comunque che il rimedio in esame possa essere esperito anche da un terzo che intenda opporsi ad un provvedimento della PA con il quale sia stato consentito l’accesso. La legittimazione passiva spetta, invece, al soggetto che ha negato, differito o mantenuto il silenzio sulla richiesta di accesso.
Il ricorso è proposto entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione all’amministrazione e agli eventuali controinteressati (art. 116). Nel caso in cui vi siano più controinteressati è sufficiente che il ricorso sia notificato ad uno almeno di essi, salva integrazione del contradditorio su ordine del giudice (Art. 49 Codice in tema di integrazione del contradditorio). L’amministrazione, secondo quanto disposto dal successione comma 3 dell’articolo 116, può essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente a ciò autorizzato.
Il giudizio incardinato ex art 116, comma 1, D.Lgs 104/2010, si svolge ai sensi dell’art. 87 del Codice, con rito camerale, e si conclude con una sentenza in forma semplificata di rigetto del ricorso o di accoglimento dello stesso. Nel primo caso la decisione del tribunale è appellabile entro trenta giorni dalla notifica della stessa, al Consiglio di Stato, il quale decide con le medesime modalità e negli stessi termini nel secondo caso il giudice, sussistendone i presupposti, ordina l’esibizione dei documenti richiesti, entro un termine non superiore, a 30 giorni, dettando ove occorra, le relative modalità (art. 166, comma 4).
10) Istanza di accesso in corso di causa
Il secondo comma dell’art. 116 disciplina l’istanza di accesso connessa ad un giudizio già pendente che si propone mediante deposito presso la segreteria della sezione alla quale sia stato assegnato il ricorso principale, previa notificazione all’amministrazione ed agli eventuali controinteressati configurandosi pertanto come ricorso autonomo e non come incidente istruttorio. L’istanza è decisa dal giudice con ordinanza ( impugnabile con le formule previste per le sentenze) separatamente dal giudizio principale al quale risulti connessa, ovvero con sentenza che definisce quest’ultimo.
11) Ricorso al difensore civico o alla commissione per l’accesso ai documenti amministrativi.
L’art. 25, comma 4, prevede per il soggetto interessato all’accesso, che si sia visto respingere la domanda, la possibilità, nel termine di trenta giorni, in alternativa al ricorso giurisdizionale al T.A.R., di rivolgersi al difensore civico competente per territorio quando trattasi di atti delle amministrazioni comunali, provinciali e regionali o di rivolgersi alla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi nel caso di atti delle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato (in tale ipotesi il ricorso va inoltrato anche presso l’amministrazione resistente). Ove il difensore civico o la Commissione per l’accesso non si pronuncino entro trenta giorni dalla presentazione dell’istanza, il ricorso si intende respinto (silenzio rigetto). Se il difensore civico o la Commissione ritengono illegittimo il diniego o il differimento ne informano il richiedente o lo comunicano all’autorità disponente. Se questa non emana il provvedimento confermativo motivato entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione, l’accesso è consentito.
Anche il Difensore civico è chiamato a contattare il Garante se l’accesso è stato negato o differito a tutela della riservatezza di terzi. Il Garante per la protezione dei dati personali si deve pronunciare entro il termine di dieci giorni dalla richiesta. A decorrere dalla comunicazione al Garante, il termine per la pronuncia del Difensore viene sospeso, fino alla ricezione del parere del Garante e comunque per un periodo non superiore ai predetti dieci giorni.
12) Il rapporto tra diritto di accesso e tutela della riservatezza
si rinvia alla lettura degli art. 59 e 60 del Dlgs 196/2003.
Dottssa Eva Simola
