Covid19: responsabilità penale del datore di lavoro

         In seguito alla diffusione del COVID-19 sono stati adottati una serie di provvedimenti volti a contrastare la diffusione del predetto Virus negli ambienti di lavoro  ci si domanda pertanto quali potrebbero essere le conseguenze penali e amministrative, ex d.lgs. 231 del 2001 laddove lo svolgimento di dette attività lavorative avvenga senza rispettare i livelli precauzionali stabiliti dalle diverse fonti normative.

Al fine di rispondere a tale domanda è bene, preliminarmente, citare le varie fonti normative:

1. la Circolare n. 3190 del 3 febbraio 2020 del Ministero della Salute, indirizzandosi agli operatori che per ragioni lavorative sono quotidianamente a contatto con il pubblico, “ritiene sufficiente adottare le comuni misure preventive della diffusione delle malattie trasmesse per via respiratoria, e in particolare:

• lavarsi frequentemente le mani;
• porre attenzione all’igiene delle superfici;
• evitare i contatti stretti e protratti con persone con sintomi simil influenzali;
• adottare ogni ulteriore misura di prevenzione dettata dal datore di lavoro.”

1.  Il decreto del Presidente del Consiglio, del 22 marzo 2020, (“Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull’intero territorio nazionale”) dispone la sospensione di tutte le attività commerciali e industriali ­(prorogato, sino al 3 maggio 2020  dal D.P.C.M. del 10 aprile 2020) tranne quelle individuate nell’allegato 1 del D.P.C.M. (come ad es le attività di vendita di generi alimentari e di prima necessità, le farmacie, le parafarmacie, la ristorazione con consegna a domicilio, l’attività del settore agricoli ecc) per le quali sono state imposte una serie di precauzioni finalizzate a tutelare i lavoratori  tenuti a proseguire la propria attività.
2. Il Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure anti-contagio negli ambienti di lavoro (firmato dal Governo e dal Presidente di Confindustria il 14 marzo 2020), con il fine di “coniugare la prosecuzione delle attività produttive con la garanzia di condizioni di salubrità e sicurezza degli ambienti di lavoro e delle modalità lavorative” secondo la “logica della precauzione”, fornisce importanti indicazioni comportamentali per le Società, non solo in ambito igienico sanitario, ma anche in quello organizzativo in senso lato (ad es “in riferimento al DPCM 11 marzo 2020, punto 7, limitatamente al periodo della emergenza dovuta al COVID-19, le imprese potranno, avendo a riferimento quanto previsto dai CCNL e favorendo così le intese con le rappresentanze sindacali aziendali:

• disporre la chiusura di tutti i reparti diversi dalla produzione o, comunque, di quelli dei quali è possibile il funzionamento mediante il ricorso allo smart work, o comunque a distanza
• Si può procedere ad una rimoludazione dei livelli produttivi
• assicurare un piano di turnazione dei dipendenti dedicati alla produzione con l’obiettivo di diminuire al massimo i contatti e di creare gruppi autonomi, distinti e riconoscibili
• utilizzare lo smart working per tutte quelle attività che possono essere svolte presso il domicilio o a distanza nel caso vengano utilizzati ammortizzatori sociali, anche in deroga, valutare sempre la possibilità di assicurare che gli stessi riguardino l’intera compagine aziendale, se del caso anche con opportune rotazioni a. utilizzare in via prioritaria gli ammortizzatori sociali disponibili nel rispetto degli istituti contrattuali (par, rol, banca ore) generalmente finalizzati a consentire l’astensione dal lavoro senza perdita della retribuzione • nel caso l’utilizzo degli istituti di cui al punto c) non risulti sufficiente, si utilizzeranno i periodi di ferie arretrati e non ancora fruiti
• sono sospese e annullate tutte le trasferte/viaggi di lavoro nazionali e internazionali, anche se già concordate o organizzate)

   Orbene va anche sottolineato che, secondo l’indirizzo vigente sulle Modalità di trattazione delle malattie infettive e parassitarie (Circolare INAIL n. 74 del 23 novembre 1995) il contagio da Covid nei luoghi di lavoro viene considerato come un vero e proprio infortunio sul lavoro tant’è che l’art. 42, comma 2, del decreto legge n. 18, del 17 marzo 2020 (cosiddetto Decreto Cura Italia) stabilisce che “Nei casi accertati di infezione da coronavirus (SARS- CoV-2)  in occasione di lavoro,  il  medico  certificatore  redige  il  consueto certificato di infortunio e lo invia  telematicamente  all’INAIL  che assicura, ai sensi delle vigenti  disposizioni,  la  relativa  tutela dell’infortunato.  Le  prestazioni  INAIL  nei  casi   accertati   di infezioni da coronavirus in occasione di lavoro  sono  erogate  anche per il periodo di quarantena o di permanenza  domiciliare  fiduciaria dell’infortunato con la conseguente astensione dal lavoro. I predetti eventi infortunistici gravano sulla gestione assicurativa e non  sono computati ai fini della determinazione  dell’oscillazione  del  tasso medio per andamento infortunistico di cui agli articoli 19 e seguenti del  Decreto  Interministeriale  27  febbraio   2019.  La   presente disposizione si applica ai datori di lavoro pubblici e privati”). Ed infatti “Tutti i casi accertati di infezione sul lavoro da Covid-19 faranno scattare la piena tutela dell’Inail, come per gli altri infortuni o malattie, già a partire dal periodo di quarantena”(Franco Bettoni, presidente INAL,https://www.inail.it/cs/internet/comunicazione/news-ed-eventi/news/news-circolare-3-aprile-contagi-covid-19-2020.html). “Per una corretta rilevazione dei casi a fini statistico-epidemiologici, ci siamo già attivati per codificare il Covid-19 come nuova malattia-infortunio”, (aggiunge Bettoni). Rileva pertanto il contenuto della circolare (INAIL) n. 13, del 3 aprile 2020, secondo cui “la norma di cui al citato articolo 42, secondo comma, chiarisce alcuni aspetti concernenti la tutela assicurativa nei casi accertati di infezione da nuovo coronavirus (SARS-CoV-2), avvenuti in occasione di lavoro. In via preliminare si precisa che, secondo l’indirizzo vigente in materia di trattazione dei casi di malattie infettive e parassitarie, l’Inail tutela tali affezioni morbose, inquadrandole, per l’aspetto assicurativo, nella categoria degli infortuni sul lavoro: in questi casi, infatti, la causa virulenta è equiparata a quella violenta. In tale ambito delle affezioni morbose, inquadrate come infortuni sul lavoro, sono ricondotti anche i casi di infezione da nuovo coronavirus occorsi a qualsiasi soggetto assicurato dall’Istituto”.(https://www.inail.it/cs/internet/atti-e-documenti/note-e-provvedimenti/circolari/circolare-inail-13-del-3-aprile-2020.html).

      Ritornando al quesito (e cioè la rilevanza penale delle condotte ascrivibili ai datori di lavoro, per il mancato rispetto degli standard di sicurezza nei luoghi di lavoro, nonché le correlate ricadute sull’ente, ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001 nei casi di contrazione del Covid19, da parte dei dipendenti o di terzi, all’interno dei luoghi di lavoro) si devono preliminarmente evidenziare le norme che possono interessare il fatto come reato, limitando, per ovvie ragioni, l’analisi ai soli delitti colposi (escludendo cioè la remota possibilità che l’intenzione del datore di lavoro sia la morte del suo dipendente)  e senza estendere l’analisi a possibili manifestazioni del reato, che nella realtà del singolo caso si possono verificare (come ad esempio: circostanze o tentativo):

• Innanzitutto viene in considerazione il delitto di Lesioni colpose: l’art. 590 c.p. prende in esame tre figure di lesioni personali colpose (lievi, gravi e gravissime) che costituiscono fattispecie autonome di reato comune, a forma libera e di danno, che si differenziano in base alla diversa intensità dell’elemento soggettivo e al livello di gravità delle lesioni prodotte. Il denominatore comune rimane la lesione personale, dalla quale derivi una malattia nel corpo e nella mente, ricomprendendosi nella nozione di malattia, non “tutte le alterazioni di natura anatomica, che possono anche mancare, bensì solo quelle alterazioni da cui deriva una limitazione funzionale o un significativo processo patologico ovvero una compromissione delle funzioni dell’organismo, anche non definitiva, ma comunque significativa”(Cass. n. 40428/2009). “In tema di infortuni sul lavoro, il datore di lavoro in quanto titolare di una posizione di garanzia in ordine all’incolumità fisica di lavoratori, ha il dovere di accertarsi del rispetto dei presidi antinfortunistici vigilando sulla sussistenza e persistenza delle condizioni di sicurezza ed esigendo dagli stessi lavoratori l’osservanza delle regole di cautela, sicché la sua responsabilità può essere esclusa, per causa sopravvenuta, solo in virtù di un comportamento del lavoratore avente i caratteri dell’eccezionalità, dell’abnormità, e, comunque, dell’esorbitanza rispetto al procedimento lavorativo dalle precise direttive organizzative ricevute, connotandosi come del tutto imprevedibile e inopinabile” (Cass 3787/2014). “ Il datore di lavoro può trasferire la propria posizione di garanzia ad altri ma la delega deve risultare in modo certo diversamente, se in concreto vi sono più titolari della posizione di garanzia, gli obblighi di protezione incombono su entrambi i destinatari (Cass. 9699/14). Nelle strutture aziendali complesse, ai fini dell’individuazione del garante, occorre fare riferimento al soggetto espressamente deputato alla gestione del rischio essendo, comunque, generalmente riconducibili alla sfera di responsabilità del preposto l’infortunio. Ne consegue che il datore di lavoro può rispondere di lesioni colpose laddove non vigili sulla sussistenza e persistenza delle condizioni di sicurezza e laddove non esiga dagli stessi lavoratori l’osservanza delle regole di cautela per evitare il contagio da Covid 19;
• Viene poi in analisi l’omicidio colposo (art 589 cp) cioè il reato commesso da chi cagiona la morte di un’altra persona non intenzionalmente ma per colpa. La colpa dunque è l’elemento caratterizzante di questo reato che lo distingue dall’omicidio doloso: si parla di delitto colposo (o contro l’intenzione) ogni volta che l’evento (nel nostro caso la morte) non è voluto ma si è verificato “a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per l’inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline” (v art. 43 cp).  Con sentenza n. 13583/2019,  la Corte di Cassazione ha stabilito che il datore di lavoro che abbia determinato l’insorgere di una fonte di pericolo, “è responsabile per gli infortuni occorsi non solo ai propri dipendenti ma anche a lavoratori esterni all’azienda”. Pertanto laddove il datore di lavoro abbia determinato, per colpa, l’insorgere della malattia da cui è derivato il decesso del lavoratore  potrà rispondere ex art. 589 cp .
• In ultimo premesso che l’art 452 cp disciplina un necessario adeguamento di pena per le fattispecie di epidemia (art. 438 cp), avvelenamento di acque o sostanze alimentari (art. 439 cp), nonché di adulterazione e di commercio di sostanze alimentari nocive (artt. 440-445 cp), qualora il fatto sia determinato da colpa (v. art. 438cp), viene in considerazione il delitto di epidemia di cui parla l’art 438 cp  cioè la diffusione di una malattia infettiva o contagiosa ad un gran numero di persone, nello stesso tempo, in un territorio più o meno vasto (es.: colera, tifo etc.) (Sono germi patogeni i microrganismi (batteri, virus etc.) in grado di produrre malattie infettive). “In tema di epidemia, l’evento tipico del reato consiste in una malattia contagiosa che, per la sua spiccata diffusività, si presenta in grado di infettare, nel medesimo tempo e nello stesso luogo, una moltitudine di destinatari, recando con sé, in ragione della capacità di ulteriore espansione e di agevole propagazione, il pericolo di contaminare una porzione ancor più vasta di popolazione; ne consegue che le forme di contagio per contatto fisico tra agente e vittima, sebbene di per sé non estranee alla nozione di “diffusione di agenti patogeni” di cui all’art. 438 c.p., non costituiscono, di regola, antecedenti causali di detto fenomeno” (Cass. pen., 30 ottobre 2019, n. 4814). Posto che l’art. 438 c.p., con la locuzione “mediante la diffusione di germi patogeni“, richiede una condotta commissiva a forma vincolata non potrà configurarsi a carico del datore di lavoro una responsabilità per epidemia colposa, ai sensi dell’art. 452 c.p., in relazione al 438 c.p. perché  “incompatibile con il disposto dell’art. 40, comma 2, c.p., riferibile esclusivamente alle fattispecie a forma libera” (Cass.pen.,Sez. IV, 28/02/18, n. 9133). Qualora, pertanto, dovesse essere confermato questo orientamento giurisprudenziale, non potrà essere contestata tale fattispecie al datore di lavoro, che ha omesso colposamente l’adozione di misure idonee a impedire la diffusione del virus.

I predetti reati potranno, tuttavia, essere concretamente contestati in presenza di tre condizioni:

1. che il contagio sia avvenuto all’interno dell’ambiente di lavoro o nel tragitto per recarsi sul luogo di lavoro;
2. che vi sia stata una violazione della normativa emergenziale e/o del Dlgs 81/2008
3. che sussista un nesso di causalità tra l’evento dannoso (lesioni o morte) e la violazione della normativa predetta;
4. che vi sia responsabilità colposa.

Quindi, in conclusione, le condotte ascrivibili ai datori di lavoro, per il mancato rispetto degli standard di sicurezza nei luoghi di lavoro potranno condurre ad una responsabilità penale per lesioni colpose o omicidio colposo inoltre sarà configurabile una responsabilità amministrativa della società per violazione del DLGS 231/2001 (art. 25 septies).

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