Art. 316-bis. Malversazione a danno dello Stato. Chiunque, estraneo alla pubblica amministrazione, avendo ottenuto dallo Stato o da altro ente pubblico o dalle Comunità europee contributi, sovvenzioni o finanziamenti destinati a favorire iniziative dirette alla realizzazione di opere od allo svolgimento di attività di pubblico interesse, non li destina alle predette finalità, è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni.
Il reato di malversazione ai danni dello Stato (art. 316 bis cp ) è stato introdotto con l’art. 4 Legge 26 Aprile 1990 n. 86 al fine di colpire gli abusi, consumati dopo la legittima erogazione del finanziamento, che si concretizzano in uno sviamento della pubblica pecunia dagli scopi per cui essa è stata elargita. Ad esempio si può ravvisare il reato nell’ipotesi in cui il soggetto depositi i fondi ottenuti dallo Stato su un conto fruttifero lucrando gli interessi maturati poiché, in tale evenienza, l’agente veicola il denaro non all’attuazione dell’opera o dell’attività di pubblico interesse posta a base del finanziamento ma ad un altro scopo, rappresentato da un guadagno degli interessi bancari.
L’inserimento del delitto tra i reati contro la pubblica amministrazione indica che il legislatore ha concepito l’oggettività giuridica in funzione della correttezza e dell’efficacia dell’azione amministrativa (ciò non toglie, ovviamente, la contemporanea presenza, in tali accadimenti, di un danno alle potenzialità funzionali di impiego del patrimonio statuale o comunitario).
Nel reato di malversazione la persona offesa è sempre il soggetto pubblico sia esso lo Stato o l’unione europea o un ente pubblico trattandosi di reato posto a tutela della corretta gestione e utilizzazione delle risorse pubbliche destinate ai fini di incentivazione economica.
Il delitto può essere commesso da “chiunque estraneo alla pubblica amministrazione …” per cui il legislatore avrebbe fatto meglio a sistemare la disposizione in analisi, pur sempre tra i reati contro la pubblica amministrazione ma nell’ambito del capo secondo, tra delitti dei privati contro i pubblici poteri e non invece come, ha fatto, tra i reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione. Peraltro l’articolo 316 bis cp pur non indirizzandosi a soggetti inquadrabili nelle categorie di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio non descrive un reato comune in quanto non si rivolge ad una classe indistinta di persone ma più propriamente ed esclusivamente a coloro i quali benché estranei alla pubblica amministrazione abbiano legittimamente ottenuto un finanziamento vincolato al soddisfacimento di uno specifico interesse di rilevanza sociale.
Il Presupposto fattuale della condotta di malversazione a danno dello Stato è rappresentato, come più volte detto, dall’ aver ottenuto dallo Stato o da altro ente pubblico contributi, sovvenzioni, finanziamenti destinati a favorire iniziative dirette alla realizzazione di opere o allo svolgimento di attività di pubblico interesse. Ciascuna forma di contribuzione deve essere entrata nella materiale disponibilità del beneficiario che deve avere la possibilità giuridica di gestirla. La condotta necessaria ad integrare l’illecito è potenzialmente onnicomprensiva e idonea a non escludere alcun tipo di finanziamento concesso per mano dei pubblici poteri; fuoriescono dal raggio d’azione della norma le somministrazioni di rilievo esclusivamente privatistico, quelle inserite in un rapporto di lavoro a carattere sinallagmatico, nonché quelle sfornite di un vincolo di investimento ma ammantate solo da una valenza assistenziale o previdenziale. In questa ottica restano esclusi dalla nozione di finanziamento rilevante ai fini dell’integrazione del reato sia le transazioni finanziarie realizzate dallo Stato o da altro ente pubblico sia i cd crediti speciali.
L’espressione “chiunque .. Avendo ottenuto” dimostra come si dia per scontato l’ottenimento del contributo da parte dell’agente al termine di un procedimento amministrativo corretto, non caratterizzato da abusi di soggetti ivi coinvolti: diversamente, come vedremo in seguito, verranno in essere, a seconda dei casi l’art. 640 bis (anche in concorso con il 316 bis se il bene fraudolentamente ottenuto non viene poi destinato al fine sociale indicato nella domanda di finanziamento) o l’art. 316 cp allorché il privato, già nel momento in cui si muove per conseguire il finanziamento, pone in essere un comportamento fraudolento caratterizzato da un atteggiamento mendace con l’intento di distrarre il pubblico denaro dagli scopi collettivi a cui è destinato.
Il reato ha natura istantanea e si consuma nel momento in cui le sovvenzioni, i finanziamenti o i contributi pubblici vengono distratti dalla destinazione per cui sono stati erogati (Cass pen 9 Febbraio 2016 n. 12653); anche la destinazione di una sola parte dei finanziamenti ottenuti per soddisfare interessi privati integra il reato a nulla rilevando che con le restanti somme siano state comunque perseguite finalità di pubblico interesse che altrimenti costituirebbero il mero pretesto per l’arricchimento personale del singolo ai danni della collettività (Cass pen 18 marzo 2015 n. 14125)
La norma punisce colui il quale avendo ottenuto qualcuno dei finanziamenti pubblici di cui sopra finalizzati alla realizzazione di opere o allo svolgimento di attività di pubblico interesse non li destina le predette finalità. Per la sezione sesta della Cassazione non esclude la ricorrenza del delitto neppure l’eventuale destinazione delle somme ottenute ad una finalità di pubblico interesse diversa da quella sottostante all’erogazione, rientrante o non nell’oggetto sociale del beneficiario e neppure rileva che tale finalità diversa risulti ugualmente utile e/o urgente (Cass pen. 9 Novembre 2012 n. 40375).
L’elemento soggettivo occorrente all’integrazione della malversazione è il dolo generico consistente nella coscienza e volontà di non realizzare l’opera o l’ attività prevista tramite i finanziamenti pubblici all’uopo ricevuti indipendentemente dalle finalità che l’agente si sia prefissato di perseguire.
Il reato di malversazione in danno dello Stato può concorrere, come detto precedentemente, con quello di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640 bis cp). Tra le due fattispecie non sussiste un concorso apparente di norme ma un concorso materiale di reati che può determinare al più un vincolo di continuazione qualora l’erogazione pubblica sia ottenuta dal privato fraudolentamente e poi utilizzata per scopi privati e ciò in quanto le condotte incriminate dalle due fattispecie sono strutturalmente differenti e cronologicamente distinte (Cass SSUU 23 febbraio 2017 n. 2066$)
Nell’ipotesi in cui nella fase di concessione dei fondi l’agente venga persuaso dal preposto alla procedura di erogazione ad appropriarsi delle risorse pubbliche si configurerà un concorso di persone nel delitto di peculato di cui la successiva malversazione, in ossequio al principio di consunzione, risulterà assorbito dal più grave delitto contemplato nell’articolo 314 cp.
Sicché possono immaginarsi 4 possibili scenari:
1) l’ipotesi in cui il privato ottenga lecitamente il finanziamento ma ometta di destinarlo alle finalità pattuite: fattispecie che integra pacificamente solo il reato di malversazione ex art. 316-bis c.p.;
2) l’ipotesi in cui il privato ottenga il finanziamento illecitamente ma poi destini le somme effettivamente alle finalità pattuite: fattispecie che senza dubbio integra solamente il reato di truffa ex art. 640-bis c.p.;
3) l’ipotesi – l’unica controversa – in cui il privato ottenga il finanziamento illecitamente e successivamente utilizzi le somme per scopi privati. Quest’ultima ipotesi – corrispondente al caso considerato dalle Sezioni Unite come la “più frequente” nella prassi – integrerebbe un concorso materiale di reati (art 71 ss cp), anche in ragione del fatto che nessun richiamo testuale all’interno dell’art. 316-bis c.p. consente di limitare l’applicazione della disposizione ai soli contributi acquisiti lecitamente, rimandando la norma genericamente all’acquisizione del finanziamento, nelle sue varie forme: cosicché “l’elemento genetico risulta indifferente al fine della configurazione della fattispecie”;
4) concorso di persone nel delitto di peculato nell’ipotesi in cui nella fase di concessione dei fondi l’agente venga persuaso dal preposto alla procedura di erogazione ad appropriarsi delle risorse pubbliche
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